人大法学院付立庆教授：《受贿罪中“为他人谋取利益”的体系地位：混合违法要素说的提倡》
点击“奚玮刑辩团队”获取更多内容
摘 要：学说上关于“为他人谋取利益”在被动型受贿罪中的体系地位，形成了客观说与主观说的基本对立，而主张至少要求承诺行为的所谓新客观说，实质上是主观说。传统客观说存在容易导致处罚漏洞等明显缺陷，而主观说则在事后受贿等场合力有不逮。相对于“是客观要件还是主观要件”这种形式化的提问方式，更应追问“为他人谋取利益”对受贿罪的法益侵害与责任非难是否产生影响。在界定党纪政纪与国法的联系与区别、明确受贿罪的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性而非廉洁性的前提下，应该认为，“为他人谋取利益”是受贿罪中的违法要素。并且，在默契受贿和一部分收受礼金的场合，“为他人谋取利益”表现为默示的具体或者概括性承诺，属于主观违法要素；在事后受贿的场合，“为他人谋取利益”则是纯粹的客观违法要素。混合违法要素说既可以找到理论先例和立法佐证，也可以通过对刑法第385条的解释获得说明。混合违法要素说能够对2016年最新司法解释相关规定给出合理说明，并且为实务中一些疑难问题的处理提供指导。
关键词: 意图；承诺；职务行为不可收买性；违法要素；混合要素
1997年刑法第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”如此规定之下，索贿型受贿罪不要求而被动收受型受贿罪则要求“为他人谋取利益”，这样的理解不但获得了规范性文件的认可，也始终是学说中的多数说。问题是“为他人谋取利益”在受贿罪的构成要件中究竟处于何种地位，对该罪的认定究竟产生何种影响，这也是本文的基本问题意识。而且，对于将“为他人谋取利益”规定为(被动型)受贿罪的成立要件这种极具中国特色的立法实践，学者们只有从本土意识出发，通过争论发现问题并且寻找解决之道，才有可能为中国刑法理论自身的发展作出独特贡献，这一点同样也是本文所追求的。
在肯定被动型受贿需要“为他人谋取利益”的前提下，理论上围绕其到底是被动受贿的主观要件还是客观要件展开争论，并形成了客观要件说(以下简称客观说)与主观要件说(以下简称主观说)的基本对立。不过，无论以上何种学说，可能都是片面的，存在着难以克服的弱点，并孕育着予以扬弃的契机。
(一)客观说及其问题
1979年刑法第185条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”其中并没有“为他人谋取利益”的要求。直到1988年全国人大常委会出台了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)，“为他人谋取利益”的表述才正式出现在立法之中。《补充规定》第4条第1款规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪。”《补充规定》刚通过之后，就有学界观点认为，所谓为他人谋取利益，是指受贿人为行贿人谋取某种非法的或者合法的利益，这是二者之间的一个交换条件。为他人谋取利益是否实现，不影响受贿罪的成立，但是，如果公务人员收受了财物而实际上没有为他人谋取利益的行为，则不构成受贿罪。时任最高人民法院副院长主编的、主要由实务人士完成的著作也持同样观点，并明确提出为他人谋取利益是受贿罪的客观要件要素。在上述观点看来，所谓“为他人谋取利益”，是指客观上具有为他人谋取利益的行为，而不要求具有为他人实际谋取了利益的结果。在1997年刑法施行之后，代表立法者立场的著作在所谓“条文说明”中也认为，“为他人谋取利益”，是指受贿人利用职权为行贿人办事，即进行“权钱交易”，至于为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。其中的“利用职权为行贿人办事”，意味着至少开始实施为他人谋利的行为。学界也有不少人坚持这样的立场。这就是客观说的观点。
但是，客观说存在诸多问题。(1)存在明显的处罚漏洞。比如，在行为人存在为他人谋利的意图但并未开始谋利行为时，按此说难以处罚。(2)会造成不均衡。在为他人谋取的是正当利益的场合，履行了法定义务的是犯罪，而真诚或虚假许诺为他人谋取该正当利益却并未实施的，即未履行法定义务的场合，因欠缺“谋利行为”而无法认定为受贿罪，显然令人无法接受。(3)与犯罪既遂的刑法原理不符。在收受贿赂后尚未实施为他人谋取利益行为的场合，根据客观说，犯罪已经既遂但还没有完全符合犯罪构成要件。这违背了刑法的基本理论，因为没有完全符合犯罪构成要件的行为并不构成犯罪，更不可能成立犯罪既遂。为解决这一问题，有客观说论者认为，在没有实施为他人谋取利益行为的情况下，可以认定行为人为受贿罪未遂，同时在量刑时可不从轻处罚，这样既不会造成对犯罪分子的放纵，也不会不符合刑法的理论。这种理解实际上是将被动型受贿理解为像强奸、抢劫这样的复行为犯，但如此理解存在两个疑问：一是，“收受他人财物”和“为他人谋取利益”两个行为间显然不属手段行为与目的行为的关系，二者究竟是何种关系？二是，何为受贿罪具体法益姑且不论，作为侵犯国家职能的犯罪，何以在利用职务便利收受他人财物时仅是未遂，而在开始“为他人谋取利益”之行为时迅速既遂？此种方案对这两个疑问都难以圆满回答，而这也进一步印证了客观说的问题所在。
(二)主观说及其缺陷
与以上强调“为他人谋取利益”的行为性、客观性特征不同，主张“为他人谋取利益”是主观要件的见解在《补充规定》之后现行刑法之前就已经存在。如有论者指出：“为他人谋取利益，只是行贿人与受贿人之间货币与权力互相交换达成的一种默契。就行贿人来说，是对受贿人的一种要求；就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或日答应。因此，为他人谋取利益只是受贿人的一种心理状态，属于主观要件的范畴。”在现行刑法之后，主观要件说更是认为，为他人谋取利益在受贿罪的构成要件中只是行为人主观上的一种意图，为他人谋取利益并不能由受贿行为本身实现，而有赖于将这一意图付诸实施。主观说现在获得了较多支持。
对主观说的常见批评是，这种理解不符合刑法用语的表述习惯。如有论者明确指出：“对‘为他人谋取利益’的表述难以理解为‘为了为他人谋取利益’”。不过，如果认为将“为他人谋取利益”解释为“为了(或意图)为他人谋取利益”超出了其语义射程，那就也可认为，将其解释为后述的“承诺为他人谋取利益”存在着同样性质的问题，只是程度差异而已。应该认为，这样的解释结论尽管超出了语词的核心含义，却未超出其边缘含义、可能含义，即使属不利于被告人的扩大解释，也仍可为罪刑法定原则所接纳。还有批评指出，主观说把“为他人谋取利益”理解为目的犯的“目的”，似乎解释不通，受贿罪犯罪行为人的目的应该是收受财物，而“为他人谋取利益”显然不是本罪的目的。即便主观说论者为此提出了“隐型的目的犯”概念，这也不过是在先入为主地将被动型受贿命名为“目的犯”之后试图从立法技术上对此种犯罪类型作出说明，其仍未能解决的问题是，在本体意义上，说国家工作人员利用职务上的便利收受他人财物的“目的”是“为他人谋取利益”，这一结论确实难以让人接受。不过，上述针对主观说的批评也只是说明“为他人谋取利益”这一要件与通常的目的犯中的目的要件并不一致，并不能导致直接否定这一要件(可能)为主观要件的结论本身。因为，完全可能认为，这里所理解的“主观要件”是目的之外的其他主观内容，因此也就无需称为目的犯。主观说的问题也不在这里。
主观说的真正问题，首先在于事后受贿的场合，其难以对入罪结论给出令人信服的说明。国家工作人员已经为他人办了事(谋取了正当或不正当利益)，他人事后为表示感谢赠送财物而国家工作人员接受的，理应按照受贿罪处理，否则会造成处罚上的不均衡。可是，无论是在收受他人财物时，还是此前为他人办事之时，都难以论证国家工作人员具有“为他人谋取利益”的“主观意图”。同时，特别是在正常履职而客观上为他人谋取到利益的场合，通常也不会对受益方将会赠送财物给自己形成期待，试图将“主观上的期待”作为职务行为和收受财物之间“主观上的连接点”，也存在问题。
主观说的问题，还在于虚假承诺的场合可能会造成处罚漏洞和不均衡。该说认为“为他人谋取利益”体现为一种主观上的谋利意图即可。可是，“意图”是“希望达到某种目的的打算”，在虚假地承诺为他人谋利的场合，由于并不存在所谓的“意图”，以“意图”为内容的主观说会否定“为他人谋取利益”。但是，存在真实谋利意图的场合肯定“为他人谋取利益”而在虚假承诺的场合却否定这一点进而不构成犯罪，显然既是处罚的漏洞，也是一种不均衡。主观说之所以顶着“带有明显的为处罚而处罚的功利主义色彩”的批判却出现这样的漏洞和不均衡，就是因为其过于强调“意图”的真实性、目的性，反而被束缚了手脚。即便在坚持主观说框架的同时，变更主观说的具体内容以便将虚假承诺纳入其中，也仍留有主观意图难以证明的固有问题，而这也是客观说较之主观说的优势所在。
(三)所谓新客观说实质上是主观说
意识到客观说(即谋利行为说)的明显缺陷，在立足于客观说基本立场的同时，肯定“为他人谋取利益”至少需要具有承诺为他人谋利之行为的见解得以主张。如较早的观点认为，“为他人谋取利益”，始自许诺，终至实现，是一种行为，把为他人谋取利益理解为客观要件更为适当。最新的有力学说亦认为，“‘为他人谋取利益’仍然是受贿罪的客观构成要件要素，其内容的最低要求是许诺为他人谋取利益。”这种观点强调许诺(承诺)谋利行为在认定“为他人谋取利益”时的独立意义，可称为“承诺行为说”，在强调区别于要求谋利行为的传统客观说(旧客观要件说)、“只要国家工作人员有为他人谋取利益的许诺即可，而不要求客观上有为他人谋取利益的实际行为与结果”的意义上，被主张者自称为“新客观要件说”即新客观说。不过，要问的是，这种至少要求“承诺为他人谋取利益”的观点，究竟是仍属客观说的阵营，还是已经倒向主观说？
上述新客观说强调“承诺谋利”中的承诺就是一种客观行为，从而这种承诺也就是客观要素。但是，在默示承诺的场合，如何理解承诺的性质，值得讨论。新客观说肯定承诺(许诺)既可以是明示的，也可以是默示(暗示)的，并可能认为，“明示的承诺”是积极作为，而“默示的承诺”是“消极不作为”，从而也就是一种行为。在他人主动行贿并提出为其谋取利益的要求后，国家工作人员未予拒绝时，就是一种拒绝义务的不履行。不过，这样的理解留有疑问。(1)在“明知他人有具体请托事项”而仍然接受他人财物未予拒绝的场合，理解为不作为的默示承诺虽有理由，不过，从后述2016年最新司法解释第13条将此种情形(第一款第(二)项)与“承诺为他人谋取利益”(该条第一款第(一)项)相并列并赋予其“应当认定为‘为他人谋取利益’”的效果来看，司法解释是进行了拟制规定，即在未肯定存在承诺的前提下直接认定为“为他人谋取利益”。(2)即便认为上述司法解释第(一)项中的“承诺”是指明示承诺，从而也肯定不作为意义上的默示承诺，但规范看来，也可认为不作为的默示承诺就是真实意愿的体现(否则就应该拒绝)，从而，也就是“意图”。这样看来，默示承诺与“意图”无法区分，或者说，在规范判断上，原本就是一回事。(3)若是认同了默示承诺与意图是一回事，则其究竟统一属于客观要件还是主观要件，仍会存在分歧。新客观说会在规范评价和不作为的意义上认为其是客观要件，而主观说则可能会认为，承诺只是为他人谋取利益主观意图的外在表现，可以将所谓的承诺行为说并入主观说。而且，从主观说强调“为他人谋取利益……就受贿人来说，是对行贿人的一种许诺或日答应”来看，承诺行为说一开始就是作为主观说提出的。概而言之，站在客观说的立场上，坚持“承诺”无论明示默示均属客观要件也并非不可理喻；而站在主观说的立场上，强调承诺与客观谋利行为的不同、剥离“承诺”的独自含义，即侧重于承诺不过是谋利意图的外在体现的话，就会认为“承诺谋利说”终究是一种主观说。
不但在默示承诺的场合如此，即便在明示承诺时，也完全可能认为，其仅仅是主观意图的体现，并不具有绝对意义。主观说的论者一方面强调“为他人谋取利益”是受贿人对行贿人的一种许诺或答应，同时又主张“为他人谋取利益”只是受贿人的一种心理态度，属于主观要件的范畴。可见，受贿人对于“为他人谋取利益”所作出的“承诺”，究竟是客观行为还是主观心理，其判断标准并不明确，而且可能也是相对的。“横看成岭侧成峰”，每个解释者心目中都有自己的“庐山真面目”，难以达成共识。在本文看来，从“承诺”本身是主观意愿的体现而并非谋利行为这个角度来看，将其理解为主观要件可能更为合适；同时，在事后受贿的场合，承诺谋利说也难以肯定存在现实的承诺而充其量肯定推定的承诺，从而，仍然无法解决传统主观说在此场合存在的缺陷，和传统主观说共有同样的问题。在此意义上，认为承诺谋利说即所谓的新客观说，其实质仍是强调受贿人心理的主观说，是能够成立的。正因如此，主观说的代表论者在介绍围绕“为他人谋取利益”的学说争论时，只提到(传统)客观说与(包括承诺在内的)主观说。不过，需要明确，“承诺谋利说”究竟该归属于客观说还是主观说，既充分表明了承诺，特别是不作为意义上的“承诺”，与主观要件之间的差别已经极其暧昧，也体现出这种对立思维所固有的局限性。对此，早有学者指出，许诺为他人谋取利益的意思表示虽然属于客观范畴，实际上与行为人为他人谋取利益的主观意思之间已经只有一步之遥了，彼此之间除了分属客观范畴和主观范畴外，已经没有什么实质性区别。这种适用解释也可能导致模糊受贿罪犯罪构成主观要件与客观要件界限的后果，因而不是解决受贿罪法网疏漏的最佳办法。[23]归根结底可以说，所谓新客观说和主观说的争论，缺乏实体上的依托而更多体现为一种概念上的游戏，完全应该将新客观说并入主观说。
“为他人谋取利益”是我国刑法针对被动收受型受贿罪作出的特色规定，围绕其在受贿罪犯罪构成中的地位，形成了多种学说互相辩驳而又都难以自我圆说的尴尬境遇。之所以出现如此状况，根本原因在于，学说将讨论的重点聚焦于“为他人谋取利益”是客观要件还是主观要件上。这种提问方式造就了实体上的解释障碍：客观说存在容易导致处罚漏洞等明显缺陷，而主观说(包括所谓新客观说)则在事后受贿等场合力有不逮。问题的解决方向，只能是另辟蹊径，不再纠结于“为他人谋取利益”到底是客观要件还是主观要件这样“二者择一”的形式化提问方式本身。
(一)提问方式从形式向实质的转换
犯罪是符合构成要件、违法且有责的行为，构成要件则是违法(或违法且有责)的行为类型。在考察受贿罪中的“为他人谋取利益”这一要件的性质及其认定时，真正要问的是，这一要件是否对该罪的违法性或有责性产生影响。正如有论者指出，(传统)客观说和主观说的根本错误在于，没有以受贿罪的法益为指导，脱离了财物和职务行为之间的对价关系这一受贿罪的不法类型，单纯对“为他人谋取利益”作文字上的形式解释，从而使得该要件丧失了其应有的真实含义，导致最终无法合理地确定受贿罪的处罚范围。这一论断可谓一语中的。在“为他人谋取利益”的问题上，不容否认，只有“是违法要素、责任要素还是单纯处罚条件”的讨论才能将问题从表象引向实质。
在承诺既包括真实承诺也包括虚假承诺、谋取的利益既可能是正当利益也可能是不正当利益的情况下，主张具有“为他人谋取利益”要件较之欠缺这一要件的场合更具可谴责性，存在困难。应该承认，“为他人谋取利益”这一刑法规定与受贿罪的有责性没有实质关联性，不属于本罪的责任要素。问题是，“为他人谋取利益”是否对受贿罪的违法性产生影响。对此，主观说进一步主张，“为他人谋取利益应被理解为主观违法要素。”但是，这一观点并非不言自明，其不但需要细致论证，而且还需明确适用范围，进行修正。
(二)“为他人谋取利益”要件对受贿罪法益侵害的影响
1.非要件说的问题点
一种代表性观点认为，不应将“为他人谋取利益”作为受贿罪的必备要件，但可将其作为量刑情节，并为此列举了诸多理由。但这种所谓“非要件说”实际上混淆了立法论和解释论的界限，并最终沦为立法论上的“取消说”了。在现行立法规定之下，无法借助“客观处罚条件”“表面的构成要件要素”“虚假的构成要件要素”“程序性的构成要件要素”等概念，消解刑法成立被动收受型受贿罪所要求的“为他人谋取利益”要件，这是因为，如后所述，“为他人谋取利益”这一规定，与受贿罪的保护法益有关。
2.廉洁性说的问题点
在同样规定了受贿罪的日本，学说上就此类犯罪属于“针对国家职能的犯罪”这一点达成了共识，分歧在于如何具体理解该罪的法益，对此，主要存在着职务行为的公正性以及对此的社会一般信赖(保护信赖说)、职务行为的公正性说(纯粹性说、纯洁性说)、职务行为的不可收买性说、职务行为的不可收买性与公正性说(折中说)、清廉义务说的基本对立。我国学说的状况也大致如此，有观点认为是国家机关的正常管理活动(这与公正性说类似)，有观点认为是职务行为的不可收买性，也有观点认为是职务行为的廉洁性。
清廉义务说或者廉洁性说不仅可谓目前中国刑法理论的通说，而且在司法实务上也被广泛接受。但是，将清廉义务或者职务行为的廉洁性作为受贿罪的法益，存在问题。受贿罪当然以违反公务人员的清廉义务为要素。但是，(1)“这种观点导致不要求受贿行为与职务之间具有关联”，从而可能会混淆单纯违反党纪政纪与违反刑法行为的界限。(2)刑法分则第八章的职务犯罪中，比如贪污罪或者挪用公款罪等，也都可谓是侵害国家工作人员职务行为“廉洁性”的行为，将廉洁性作为受贿罪的法益，就使得在法益这一基础层面上无法区分受贿与其他职务犯罪而不得不借助犯罪方法等其他标准，这无疑也是廉洁性说的减分之处。(3)很重要的一点是，单纯受贿而并未明确承诺同时也无法肯定默示承诺为他人谋利的场合，同样侵害了职务行为的廉洁性，按照廉洁性说理当认定为犯罪，但却因欠缺“为他人谋取利益”要件而无法构成犯罪，从而出现逻辑矛盾，人为造成了受贿罪的法益侵害与犯罪成立之间的紧张关系。
在本文看来，从应然角度来说，只要是国家工作人员无正当理由收受了他人的财物，就是对其身份的玷污，进而是对国家廉政制度的破坏。所以，在理想状态上，应该坚持国家工作人员的职务廉洁性属于受贿罪的基础法益。我国学者所理解的“受贿罪的本质是侵害国家工作人员的职务廉洁性”，也只有在这种应然语境下才是成立的。不过，在实然的、指导司法适用的意义上，像通说那样，认为受贿罪的法益是职务行为的廉洁性，存在前述诸多问题，得不偿失。
3.公正性说的问题点
认为受贿罪的保护法益是职务行为公正性的观点，至今仍然存在。据此，则应认为只有妨害了公正履行职务的受贿行为才构成受贿罪。可是，我国刑法是将贿赂的收受等行为规定为受贿罪的基本类型，即使国家工作人员职务行为本身是合法的，但若利用其职务收受贿赂，仍成立受贿罪。同时，在因受贿行为而侵害了职务行为公正性时，通常仅是酌定从重处罚，在司法工作人员因受贿而徇私枉法，民事、行政枉法裁判或者是执行判决、裁定失职，执行判决、裁定滥用职权等构成犯罪的场合，按照处罚较重的规定定罪处罚(刑法第399条第4款)。这些都足以说明，职务行为本身是否公正并非受贿罪着力保护的法益。
有日本学者认为，基于合法的职务行为收受贿赂时之所以仍成立贿赂犯罪，理由在于，由此会产生“将职务行为置于贿赂的影响之下的危险”，进而出现“执行职务的过程中不当行使裁量权的危险”。从而，在理解“职务的公正性”时，就应该在也包括执行职务过程中切实行使裁量权这一点在内。这样，受贿罪就被理解成了针对上述意义上的“职务公正性”的危险犯。在我国，持公正性说的论者中，也有人接受了上述思路而认为，“国家工作人员在职务关系上收受他人财物的行为并不一定都构成受贿罪，只有在这种收受财物行为可能对其职务行为的公正性产生影响的场合，才能成立犯罪。”可是，不但将受贿罪理解为危险犯这一结论本身是否合适存在疑问，而且，在将受贿罪理解为危险犯而非实害犯时，还会因“是否可能影响公正性”的判断缺乏明确标准，而导致犯罪的成立范围过于流动化。更进一步说，上述观点主张“执行职务的过程中不当行使裁量权的危险”是受贿罪的法益。可是，“裁量权”本身就是一个幅度性的概念，只要职务行为的结果处在“裁量权”的范围之内，就难以说成是“不当行使”，而在该结果超出了“裁量权”范围时，就已然是不公正的行为——若这样理解，则公正性说就仍然未能回答，何以职务行为本身合法而就此职务收受贿赂仍成立受贿罪的问题。至少可以说，由于在我国成立被动型受贿罪要求“为他人谋取利益”这一要件而不论其谋取的利益是否正当，考虑到这一点就可以认为，相对于后述的不可收买性说，公正性说的解释力是逊色的。
(三)“为他人谋取利益”是担保职务行为不可收买性这一法益遭受侵害的联结要素
进一步限定清廉义务的内容，将“受贿行为”与“职务行为”关联起来，充分考量受贿罪“权钱交易”的本质，应该是确定受贿罪保护法益所瞄准的方向。也可以说，在现有立法规定之下，在受贿罪法益问题上采不可收买性说是一种虽然无奈但却最具说服力的选择。
不可收买性至少包括“职务行为的不可收买性本身”和“国民对职务行为不可收买性的信赖”两个方面。在国家工作人员利用职务便利索贿的场合，其“索贿”行为(“钱”)已经和“职务”(“权”)挂钩，已然侵犯了公众对其职务行为不可收买的信赖，从而也就侵犯了职务行为的不可收买性。与之相对，在国家工作人员利用职务上的便利非法收受他人财物的场合，已经侵犯了职务本身的廉洁性；但在其并未同意为他人谋取利益时，该财物收受行为(“钱”)与其职权行使(“权”)之间尚未建立起对价关系，权钱交易的性质就并未体现出来，公众对国家工作人员职务行为的信赖就并未受到侵害，从而国家工作人员职务行为的不可收买性也就并未被现实侵犯。受贿罪是实害犯而非危险犯。在被动受贿的场合，如果国家工作人员不但收受了财物还同意为他人谋取利益，此时，“钱”与“权”之间的联系纽带已然搭建起来，社会公众也就会认为职务行为被收买，而本罪的法益也就受到了侵害。也有观点认为，由于行贿的秘密性，只有受贿人的承诺却没有为他人谋取利益的实际行为时，所侵害的仅是“公民对公务人员可期待性的信赖”，而非“公民对职务行为不可收买性的信赖”。论者这里所说的“公民”，实际上就是具体的行贿人。但是，判断“公民对职务行为不可收买性的信赖”是否遭到破坏，不应该以具体的行贿人个人为标准，而应该以抽象的社会一般人为标准。在国家工作人员已经真实或者虚假地同意为行贿人谋取利益时，与社会公众在同意当时是否知晓该事实无关，事后或者至少在行为当时以一般人为标准客观地看来，公众(既然是“公众”，就不是论者所说的“行贿人个人”)原有的对于权力不可收买的信赖就已经受到了破坏，就应该肯定受贿罪的法益侵害。将“公民”置换为处于秘密状态之下的“行贿人”，将“公民对职务行为不可收买性的信赖”置换为“公民对公务人员可期待性的信赖”，有明显的偷换概念之嫌，也和违法性判断应采一般人标准(有责性判断应采行为人标准)的基本理解相悖，并不足取。
由上可见，在已经开始为他人谋取利益的行为甚至实现了为他人谋取利益的场合，由于“为他人谋取利益”的行为而使得国家工作人员职务行为被现实收买；而不论是真实的还是虚假的为他人谋取利益的“同意”，都摧毁了社会公众对国家工作人员的最后信赖，这种“同意”，同样足以使国家工作人员的污职行为类型从单纯的“不廉洁”上升为“被收买”。就此而言，在将国家工作人员职务行为的不可收买性界定为受贿罪法益的前提下，无论是体现为客观的行为还是主观的同意，正是“为他人谋取利益”这一要件，联结起国家工作人员的廉洁义务和其职务本身，使得对于相应行为类型的否定评价从违反党纪提升至违反刑法(而构成犯罪)。可以说，“为他人谋取利益”与受贿罪的法益侵害相关，是这一犯罪的违法要素。
注定会有反驳说，是单纯处罚条件还是违法要素、责任要素，与“是客观要素还是主观要素”属于不同范畴的问题；即便认可了“为他人谋取利益”是受贿罪的“违法要素”，也仍需判断，其具体体现为客观要素还是主观要素。话虽如此，但问题在于，此前学说的讨论过度纠缠于“是客观要件还是主观要件”的“二者择一”式表态，容易导致绝对化倾向和对立思维，从而要么像客观说那样导致处罚漏洞，要么像主观说那样在事后受贿等场合说明力不足。唯有摒弃这种对立化思维，才可能在“法网严密”和“诠释有力”之间求得两全。
(一)将“为他人谋取利益”称为“主观要素”仅是底线宣示
学说上认为“为他人谋取利益”是被动型受贿罪之主观要件的观点，实际上强调的是“为他人谋取利益”这一要件“至少需要是”国家工作人员的一种主观心理活动，即宣示“只要达到了同意为他人谋取利益之程度就够了”这一底线要求，而不意味着其不能体现为外部行为，这才是这一学说的特色所在。不过，与绑架罪中“以勒索财物为目的”被明确规定为主观要素不尽相同，受贿罪中的“为他人谋取利益”在其规定本身以及实际体现上，都既可能表现为客观行为也可能体现为主观心理。在国家工作人员已经开始为他人谋取利益甚至已经谋取到利益时，“为他人谋取利益”这一要件以客观形式体现；而不论是行为人明确许诺为他人谋取利益还是在对他人的请托不置可否等场合，都应该认定为“同意”为他人谋取利益，从而体现为财物收受者的主观心理活动。而且，在司法实践中，对于受贿罪的认定而言，“为他人谋取利益”体现为客观行为的场合更为常见。特别是在后述的事后受贿的场合，“为他人谋取利益”更是一种纯粹的客观要素，已然突破了主观说所强调的“底线要求”。因此，不应再专门强调“底线宣示”的形式化意义，而应着眼于“为他人谋取利益”的典型表现并照顾全局。
有一点需要补充。由于收受请托人财物后“虚假承诺”为他人谋利者也有纳入处罚范围的必要，而传统主观说即“意图谋利说”在此问题上存在会导致处罚漏洞的缺陷，所以，当“为他人谋取利益”体现为客观要件时姑且不论，在其体现为主观要件时，不应界定为“意图”，而应界定为“同意”为他人谋取利益，从而将虚假承诺(=虚假同意)场合涵盖进现行受贿罪的法网之内。尽管主张意图谋利说的论者可能认为“意图”与“承诺”或者“同意”并无根本区别，同样可以界定为“虚假的意图”，但已如前述，从其本身的内涵来说，“意图”的目的性特征明显而“同意”“承诺”则不具备此种目的性内涵而较为中性，从而，虚假的内容至少更容易填充进“同意”或“承诺”之中。因此，放弃较为约定俗成的“意图”用法而改称“同意”或“承诺”，更为可取。
(二)混合要素说的展开
被动收受型受贿罪中的“为他人谋取利益”，既可以体现为客观要素也可以体现为主观要素，从而可称为“混合要素”。主观说认为，为他人谋取利益的行为，不过是主观意图之体现。可是，这一观点值得商榷：客观上的谋利行为与主观上的谋利意愿毕竟不同，某物的“体现”也并不等于就是某物本身。本文也认同，受贿罪属于短缩的二行为犯，其中的“二行为”，一是指收受财物行为，二是指为他人谋取利益的行为，前一行为是本罪实行行为，后一行为仅是本罪的主观内容(不等于目的)，不需要有与之相对应的客观要件。不过，必须强调，这是指在“为他人谋取利益”体现为主观要素时，不需要存在与之对应的客观行为——在此意义上，其确实属于“主观的超过要素”——而不意味着，在客观上存在为他人谋取利益的行为时，这种行为仍然是“主观”的。在强调刑法第385条“为他人谋取利益”的规定毕竟有别于刑法第239条中“以勒索财物为目的”这一典型的短缩二行为犯之规定方式的意义上，认为“实际为他人谋取利益”也是“为他人谋取利益”这一“主观”要件的体现，既在语言逻辑上存在疑问，也可能有违反罪刑法定原则之嫌。而且，更重要的是，在事后受贿的场合，完全可能存在着“客观上具有为他人谋利的行为效果，主观上却欠缺为他人谋取利益的现实同意”，此时原本就无法说客观行为(效果)是主观同意(意图)的体现。
在主观与客观的对应关系上，“为他人谋取利益”在实务中可能体现为以下三种情形。(1)典型受贿的场合，既有为他人谋取利益的意愿，也有为他人谋取利益的行为。这是传统客观说所经营的阵地。(2)默契型受贿的场合，主观上有为他人谋取利益的(真实或虚假的)同意而客观上欠缺具体的谋利行为，这是主观说的出发点。尽管由于证据证明等原因，对这一场合实务上未必一定处理，但从法益侵害角度而言，确有处理的必要。传统客观说会导致在这一场合无法处罚，而所谓新客观说虽自信能对此予以规制，却终归会因在“承诺”(“许诺”)与“意图”或“同意”的区分上出现困难，而导致和主观说之间的界限暧昧以致趋同。混合要素说则可以和主观说一样，对此场合的处罚给予顺畅说明。(3)事后受贿的场合，客观上虽有为他人谋取利益的行为，但主观上却未必有“为他人谋取利益”的同意——事后“基于该履职事由收受他人财物”并不等于就具有了“为他人谋取利益”的主观心态。若坚持“为他人谋取利益”是主观要素，则在此等事后受贿的场合能否论证具备该主观心态存在疑问、面临困难；而如果主张其属于“混合”要素，即在此种场合体现为不与主观心态对应的纯粹客观要素，则上述疑问和困难可迎刃而解。
混合要素说，有别于既有的客观说或主观说。其与传统客观说的区别在于，客观说很难说明，明知他人有请托事项而收受他人财物的情形属于“为他人谋取利益”。即便将此种情形解释为“默示的承诺”，混合要素说也更容易绕过“默示的承诺”到底是“主观意图”还是“客观行为”的难题，而直接认定为“为他人谋取利益”。混合要素说与主观说的不同在于，其在事后受贿等场合，承认仅有“为他人谋取(了)利益”的效果这一客观事实而欠缺主观上的谋利意图或同意时，仍能肯定符合了犯罪成立条件，从而突破了主观说至少要求“谋利心态”的底线。混合要素说也并非所谓的主客观统一说。曾有观点认为，为他人谋取利益是一种主客观相统一的要件，既是受贿罪的主观构成要件，又是其客观构成要件。作为法律明确规定的要件，要求行为人在客观上必须有为他人谋取利益的行为，主观上对此也必须有所认识。“为他人谋取利益”的主观意图是区别受贿罪和其他犯罪的界限，这种主观意图必然表征为一种客观的表示行为，这种行为并不要求必须已经为他人谋取了利益，只要受贿人作出为他人谋取利益的承诺即为已足。但是，这种又被称为“双重要件说”的主客观统一说并不合适。正如批评者指出：“在研究上，为了说明各种犯罪构成要件的意义和作用而将其区分为主观要件和客观要件，在区分之后，二者之间应当具有相互排斥的性质，即某要件不可能同时既是客观要件又是主观要件，否则这种区分就没有任何意义了，双重要件说在这一点上恰恰存在问题。”本文所说的“混合”，并非是指“为他人谋取利益”同时既是被动型受贿的主观要件又是其客观要件，而是意在强调“为他人谋取利益”在不同受贿情形下表现形式多样。在此意义上，混合要素说与所谓“主客观统一说”或日“双重要件说”明显有别。本文的主张类似于所谓“主客观择一说”，不过，“主客观择一说”的表述会给人以“在被动受贿的场合，不必区分受贿罪的具体情形，谋利行为或者谋利心态具备其一即可”的错觉，因此，本文将此种主张命名为“混合要素说”而非“主客观择一说”。
(三)混合要素说的进一步论证
混合要素说在理论主张上存在先例可循。比如，针对现行刑法中的一些犯罪(如滥用职权罪与玩忽职守罪)的罪过形式，学界提出其既可以由故意构成，也可以由过失构成，进而创造性提出“复合罪过”的概念。这里的“复合罪过”，与本文提出的“混合要素”有相通之处，或者也可以说，“混合要素说”的提出，受“复合罪过说”的影响和启发。
混合要素说可以从我国的刑法规定中找到证明。在刑法总则中，我国刑法第15条所规定的过失，并非单纯的主观要件，而应该理解为“混合的要件”：在有认识过失的场合，其属于主观要件，受到谴责的是“(已经预见而)轻信能够避免的主观心态”；而在无认识过失的场合，受到谴责的，并不是“(应当预见而)没有预见的主观心态”(“没有预见”是客观事实而非主观心态)，而是“应当预见”的前提即预见可能性这一客观事实。如此来说，对应于不同的过失形式，“犯罪过失”既可能是主观的，也可能是客观的，在本文的意义上，也就是一种“混合”的罪过形式。
混合要素说还可直接从刑法分则对其他犯罪的规定及其解释中获得支持。比如，我国刑法第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”从“为谋取不正当利益”的规定方式出发，理论上更倾向于将其解释为本罪的主观违法要素。但是，在事前行为人并未与国家工作人员之间形成不法约定，国家工作人员违背职务为行为人谋取到不正当利益之后，行为人为表示感谢而给予对方财物时，即所谓的事后行贿的场合，为了避免处罚漏洞和处罚不均衡，仍应承认此时属于“为谋取不正当利益”。而且，这时也并非是将一个客观事实生硬地解释为主观意愿，而是要承认，在仅具有为他人谋取不正当利益之客观事实的场合，由于是“(因为)为他人谋取(了)不正当利益”，所以仍然符合行贿罪的构成要件。对行贿场合的法律规定如此理解，实际上和在被动受贿场合采取混合要素说，在出发点和结论上是协调一致的。
不但在对相关贿赂犯罪的解释中可以为混合要素说找到论据，即便是在与受贿罪完全无关的其他犯罪中，也有“既可能是主观要素也可能是客观要素”的情形。比如，刑法第111条规定的“为境外的机构、组织、人员”，相对于窃取、刺探、收买国家秘密或者情报的行为而言，属于主观要素；相对于非法提供国家秘密或者情报而言，则属于客观要素。类似法条的存在以及对其应该采取的解释立场，无疑也为混合要素说提供了支持。
(四)一个质疑的回答
混合违法要素说可能会面临这样的质疑：按照这一学说，当“为他人谋取利益”体现为主观同意(或通常理解的“意图”)时，其属于主观的违法要素，这容易理解；可是，当“为他人谋取利益”体现为客观上的谋利行为时，其处在何种体系地位？如认为其属于客观的违法要素，则这一“客观违法要素”会对受贿罪的定罪产生影响吗？如不产生影响，其何以还能称为客观的“违法”要素？这一质疑的逻辑是，客观外化的“为他人谋取利益”的行为甚至谋利结果，对受贿罪的定罪本身并不产生影响，所以，就无法称为是客观上的违法要素，从而，只有“主观上的谋利意图”才和行为的违法性相关，才是违法要素。
这种质疑富有启发性，有助于问题讨论的深化。但是，其所立足的“客观的为他人谋取利益的行为或结果对于受贿罪的定罪没有影响”这一前提存在缺陷，因为其仅是针对通常的受贿(前文所说的典型受贿+默契受贿)而言的，而不适用于事后受贿。在事后受贿的场合，国家工作人员事实上并不存在为他人谋取利益的主观同意，只是基于履职行为等，客观上为他人谋取了利益。此时，这种客观上的谋利行为和谋利事实并非是为他人谋取利益之主观心态的客观外化，而纯粹是一种客观事实。正是这种客观事实的存在，使得他人事后为此向国家工作人员赠送财物的行为具备了依据，使得国家工作人员污职行为的性质，从单纯的不廉洁演变为“权钱交易”即上升为“被收买”。在此场合，正是这种客观上的“为他人谋取利益”的行为效果，才使得受贿罪的法益受到侵害，就此而言，无疑对于受贿罪的定罪产生影响，应该属于客观的违法要素。所以，严格说来，在典型受贿或者默契受贿的场合，“为他人谋取利益”体现为主观违法要素；而在事后受贿的场合，“为他人谋取利益”则体现为客观的违法要素。本文所主张的混合违法要素说，是在这个意义上“混合”的。
混合违法要素说不仅能够弥补客观说的处罚漏洞和主观说的诠释困境，同时强调了提问方式的转换，而且，其既可以为2016年相应司法解释的主张提供理论说明，又可以对一直以来司法实务中的既定做法给出更有说服力的解释，从而有助于实践中具体案件的解决。
(一)相对于客观说而言，能对默契性受贿的场合给出恰当说明
在明知他人有具体请托事项而仍然收受财物即前文所称的“默契型受贿”的场合，能否认定为“为他人谋取利益”，始终是个实务难题。在著名的“黑哨”案[龚建平受贿案]中，一审法院认为，龚建平在担任足球联赛主裁判期间，利用职务之便，“明知他人有让其在比赛中予以关照的请托，在比赛前或比赛后非法收受他人给予的钱款……无论其在比赛中是否公平执法，均不影响对其受贿行为性质的认定”，二审法院也持同样立场。该案表明，司法实践之中早已存在将“明知他人有具体请托事项而收受他人财物”的场合直接认定为“为他人谋取利益”的做法。之后不久，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)在明确提出“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为……就具备了为他人谋取利益的要件”的同时，还规定“明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”这种“视为承诺为他人谋取利益”的主张随后被2011年11月20日最高人民法院发布的第一批指导性案例中的指导案例3号即[潘玉梅、陈宁受贿案]所确认。如果说《纪要》初步体现了承诺行为说的思想，则指导案例3号通过彻底否定将《纪要》的立场解释为谋利行为说即客观说的可能性，从而坐实了承诺行为说进而贯彻了主观说。而且，此后的司法判决还认为，这里的“明知他人有具体请托事项”，甚至包括“明知他人在赠送财物之后(的将来)必定会有具体请托事项”，即便在存在此种认识的前提下收受财物，仍然是将收受财物当作了(将来的)职务行为的对价，也应该属于“为他人谋取利益”。
但是，2016年4月18日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第13条第1款第(二)项则不是将“明知他人有具体请托事项”的场合“视为承诺为他人谋取利益”，而是直接与第(一)项中的“承诺为他人谋取利益”以及“实际为他人谋取利益”并列，意味着即便没有明确承诺行为的场合，也可能因为“明知他人有具体请托事项”而直接“认定为‘为他人谋取利益’”。有论者对于这一规定提出了质疑，认为仅仅明知他人有具体请托事项就认定为“为他人谋取利益”，缺乏法理依据。例如，国家工作人员甲明知私营企业主乙有具体请托事项，但既没有承诺，也没有实施谋利行为，也没有收受乙的财物，如何能认定甲为乙谋取利益呢？但是，这种批评很大程度上割裂了被动收受型受贿罪各客观构成要件之间的关系：在被动型受贿罪中，只有国家工作人员已经收受了他人财物的前提下才会成为问题，因此论者的举例本身就是不成立的。真正要回答的是，“明知他人有具体请托事项”而收受财物的场合，与以默示(暗示)方式进行的许诺是否一回事。实践中，已有判决对此持明确的肯定回答。如在[王小石受贿案]中，裁判要旨明确认为，从证据上看，不能直接得出王小石给予了请托人以谋取利益的许诺这样的结论。“但是，林碧和凤竹公司的人请王小石帮助凤竹上市一事时，王小石虽没有明确许诺帮忙，但是从其接受钱财并联系审核员出来吃饭的行为上可以得出王小石是同意帮忙的，这就是一种暗示的许诺。”像传统的客观说那样，要求只有开始了谋利行为才属于“为他人谋取利益”的场合，在明知对方有请托事项时仍收受财物时，则无法肯定犯罪的成立，从而导致对于具备刑事可罚性的行为无从处罚。而前文提出，要求承诺行为的新客观说本质上是主观说。从而，主观说就可以在“明知他人有明确请托事项的场合而收受财物就是对请托事项的默示承诺”的意义上，将“默示的承诺”纳入“主观要件”的范畴之中，从而找到默契型受贿场合按受贿罪处罚的法理依据。本文主张的混合要素说也认同“明知有具体请托事项而仍收受财物就是对请托事项的默示承诺”这一论断，进而，可以和主观说一样，对《解释》的相应规定作出恰当说明。
(二)相对于客观说而言，能为收受礼金的场合找到处罚根据
实践中广泛存在的“感情投资”说法，是基于赠送财物者送财动机角度的称谓，而从国家工作人员的角度讲，就是在明知对方没有明确请托事项、纯粹为联络感情需要而赠送财物、礼金的场合而予以接受。对这种收受礼金的行为如何规制，学界存在不同主张，而司法实务则对将这种现象认定为受贿罪采取了较为克制的态度。如在[马向东受贿案]、[李国蔚受贿案]以及[姜杰受贿案]中，在案发时都没有足够证据证明财物赠送者有明确的请托事项，更无足够证据证明国家工作人员为赠财者实际谋取了利益，从而都未将相应财物计算到受贿数额之中。与此不同，在收受礼金之后案发之前产生了具体的请托事项或者国家工作人员事后实施了为他人谋取利益行为时，实务中既有认为不管受财和谋利间隔时间多长都足以认定二者之间的因果关系进而构成受贿罪的判决，也有认为在送礼时并无具体请托事项、间隔较长时间之后国家工作人员为送礼者谋取利益的，受财行为与之后的职务行为之间不存在因果关系因而不构成受贿罪的判决。这种不同处理进一步凸显了在“为他人谋取利益”的立法要求之下，对于这一要件的不同认识和理解，对于受贿罪司法认定的重要影响。
2016年《解释》第13条第2款对此种收受礼金问题的刑法处理予以了明确。其在既未要求“明知他人有具体请托事项”，也未强调收受礼金之后实际上有为他人谋取利益的承诺或行为的情况下，明确规定，从具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员处收受财物价值3万元以上，“可能影响职权行使的”“视为承诺为他人谋取利益”。在他人尚无明确请托事项时也“视为承诺为他人谋取利益”，而一旦属于“承诺为他人谋取利益”，最终就是“认定为‘为他人谋取利益’”，在这个意义上，确实存在着对于“承诺”的重大扩张，认为这是对“为他人谋取利益”的一种拟制，也是可以说通的。不过，一旦认为是拟制，则存在着司法解释侵蚀立法权的疑问，就难免被批评为这一拟制实际上超越了受贿罪的界限，是一种类推解释，与罪刑法定原则或多或少存在抵牾。
在本文看来，在他人没有明确请托事项的场合接受下属或者被管理人员三万元以上的礼金、财物，就可以理解为国家工作人员对财物赠送方存在一种概括性、抽象性的承诺，即“以后有事尽管来找我，能帮上忙的一定帮忙”。《解释》实际上是将这种概括的、抽象的为他人谋取利益的承诺提升为具有明示承诺的效果，其旨在提醒司法人员注意，“承诺”不但可以是具体的，也可以是概括的；不但可以是针对此前或者当下的请托的，也可以是针对将来的请托的。坚持至少要求谋利行为的客观说立场，确实无法说明《解释》第13条第2款有条件地将收受礼金的行为“认定为‘为他人谋取利益’”的根据。应该认为，该款中将并不具有明确的为他人谋取利益的主观意思的场合也赋予了“为他人谋取利益”的效果，“视为承诺为他人谋取利益”的规定，是对将“承诺”纳人主观范畴的主观说的进一步发展。在典型受贿和默契受贿的场合，主观说构成了混合要素说的基本内容。在“概括性的、指向未来的承诺”也是“承诺”的意义上，将《解释》第13条第2款的规定不理解为拟制而理解为一种注意规定，就仍可以在主观说进而混合要素说的框架内说明这一规定的教义学依据。这种提示性、注意性规定，既统一了司法尺度，又弥补了处罚漏洞。可以说，上述《解释》第13条第2款的规定本身就是主观说进而混合要素说在司法解释中的具体展开，对司法实务中认定“为他人谋取利益”也具有重要的指导意义。
而且，对于收受礼金的行为认定为“为他人谋取利益”，《解释》还特别附加了“可能影响职权行使”的要求。实际上，在具有上下级或者行政管理关系这样的隶属制约关系且财物达到3万元的场合，就能够推定一般性地排除了正常的人情往来而“可能影响职权行使”，这时就不应再要求控方额外提供其他证据证明存在影响职权行使的风险。如果辩方能够通过具体证据，证明双方间的经济往来属于正当馈赠、职权的行使并未实际受到隶属制约关系与利益输送的影响，那就因为其并未“可能影响职权行使”而不符合该13条第2款的适用条件，从而不能“视为承诺为他人谋取利益”。可以说，该款关于是否“可能影响职权行使”这一条件采用的是推定技术，这种推定只有在例外场合、在辩方有效反证(门槛比较高)的场合才会否定推定，因此，也就不存在所谓主观性、随意性的问题。
(三)相对于主观说而言，能对狭义事后受贿的处罚给出合理解释
在狭义事后受贿的场合，较之于主观说的力不从心，混合要素说会给出更有说服力的理由。
实践中广泛存在的事后受贿现象，可区分为广义事后受贿和狭义事后受贿。广义的事后受贿，是指国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益之后，收受了请托人的财物，而不论谋利之时或者之前是否与请托人之间存在赠送财物的约定。其中，若是在国家工作人员履职之前或者之时与请托人之间存在事后赠送和收受财物的约定，则权钱交易的意图以及履职行为与收受财物之间的关联性都很明确，追究受贿罪的刑事责任没有疑问。存在认定困难的是狭义事后受贿的场合，即没有充分证据证明行为人在利用职务便利为他人谋取利益之时或之前就意在以后收受对方财物，更没有足够证据证明双方就履职之后财物收受存在约定。针对狭义事后受贿(下文所说事后受贿均指狭义事后受贿，不再逐一标明)，早在现行刑法施行不久，即已经有[陈晓受贿案]的裁判先例，肯定了存在“为他人谋取利益”要素进而肯定了受贿罪的成立。这一判决并且也获得了最高人民法院的认可。问题是，如何对这一结论予以理论说明。
2016年颁布的《解释》第13条第1款第(三)项规定，“履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的”，应当认定为“为他人谋取利益”。对此，有主观说论者认为，由于业已履行完职务行为，在事后收受财物之时，不可能再具有为他人谋取利益的主观目的，因此，《解释》确立的，只要基于履职事由收受他人财物，就应当认定为具备为他人谋取利益要素的规定，“显然是对为他人谋取利益主观意图的一种拟制”。这种解释显得牵强附会。在事后受贿的场合，财物收受者甚至可能未明确意识到他人是因为自己此前的某种职务行为而赠送财物，将一个纯粹客观的事实“拟制”为主观要素，除了是出于处罚需要而在维持主观说立场之下不得已而为之之外，很难给出令人信服的理由。而且，主观说强调事后受贿场合属于对“为他人谋取利益”主观意图的拟制，还等于承认了在《解释》作出“拟制”之前，事后受贿按照受贿罪处理是不妥当的，这显然也非主观说的初衷。
可以说，认为事后受贿场合是对“为他人谋取利益”这一主观要件的拟制，是将“为他人谋取利益”主观要件说的标准绝对化了。如前所述，“为他人谋取利益”是一种主观要件，这一命题应理解为是典型受贿和默契受贿等场合的最低要求、底线宣示而非绝对条件。事实上，无论是《纪要》中的“实施和实现”，还是《解释》第13条第1款第(一)项中的“实际”为他人谋取利益，都清楚地表明：“为他人谋取利益”既可能以主观态度的方式体现，也可能以客观行为的方式直接展现。履职时虽未被请托，但该职务行为客观上给他人带来了正当或不正当的利益(正因如此，获利者才会事后赠送财物)时，就可以肯定为是“实际为他人谋取了利益”。在此意义上，该第(三)项并未超出第(一)项的实质内容，而不过是从事后受贿这一特殊类型出发，对于“实际”为他人谋取利益所作的一种注意规定，即一种提醒。由于实际上已经通过职务行为为他人谋取了利益从而完全符合“为他人谋取利益”的要求，也就并不意味着其对于“为他人谋取利益”的实质判断标准进行了何种改变。可以说，此处第(三)项对“为他人谋取利益”判断标准构建的意义，在解释学上，是突出了具有“为他人谋取利益”之效果的行为也属于“为他人谋取利益”，即将此处的“为”解释为“因为、由于”或者《解释》所采用的“基于”；在司法实务上，则在于其改变了通常的“先拿钱后办事=为他人谋取利益”的印象，明确将“先办事(=为他人谋取利益)后拿钱”的情形也纳入行为类型之中，从而确立了“为他人谋取利益的实质就是权钱交易”这一标准。“事前有约定的事后受财与事前没有约定的事后受财只是形式不同，实质上没有任何差别。”就此而言，《解释》该第(三)项的规定不过是对实务中既有做法的一种“合法性”确认，即以有权解释的方式明确，刑法中表述的“收受他人财物，为他人谋取利益”，将受贿行为置于谋利行为之前，只是表述问题，其并不意味着只有先收受财物后谋取利益才是受贿，从而也就并未凭空创设、“拟制”出一个关于“为他人谋取利益”的新的判断规则。
在事后受贿的场合，站在传统客观说的立场上、认为“为他人谋取利益”至少需体现为谋利行为时，是可能论证“为他人谋取利益”要件之存在的。而站在混合要素说的立场上也会认为，在事后受贿的场合，“为他人谋取利益”并非表现为主观要素而是表现为客观行为，并且，可以不是谋利意图支配之下的纯粹行为。只有认同事后受贿场合“为他人谋取利益”并非(拟制的)主观要素而终究是一种客观行为、客观结果，才可以既顺畅论证《解释》第13条第1款第(三)项的合理性，又对司法实践之中的既有做法进行恰当说明。由此可见，在事后受贿的场合，混合违法要素说较之主观说，具有巨大的解释优势。
(四)能在法条主义的进路下为严密受贿罪法网作出实质性贡献
学说上，很多论者至今对受贿罪中“为他人谋取利益”的规定持否定态度，认为其应予取消。不过，在没有对受贿犯罪“为他人谋取利益”要件进行深入解释的基础上，就以影响司法效率等为由主张删除这一要件，是有问题的。“对于‘为他人谋取利益’要件在刑法适用上的障碍与困难，可以通过深入论证司法认定规则的方式进行合理化解。”应该看到，在被动收受型受贿的场合，“为他人谋取利益”要件对于联结职务行为(“权”)与财物(“钱”)、说明受贿罪所侵害的职务行为不可收买性这一法益而言，具有不可替代的作用。而且，这一要件还具有重要的政策价值，其使得党纪和国法的分工更加明确，以党纪、政纪等处理那些单纯受贿等情形，而在“权钱交易”的情况下再动用刑法。既要尊重现有规定、承认解释的边界和罪刑法定的底线要求，又要看到“为他人谋取利益”这一要件可能的积极价值。况且，在实践中，受贿案件从实施权钱交易行为到被查处通常有较长潜伏期，一般案件被查处时很少存在国家工作人员还未实施为请托人谋取利益的情况。在这样的总体情势下，不是抽象地谈论“为他人谋取利益”在立法上的存废，而是充分考量高压反腐的趋势和大局，适当松缓立法者所设置的紧箍咒，在适用解释上对“为他人谋取利益”采取相对宽泛的态度，有助于尽可能严密受贿罪的刑事法网。与此同时，与1997年刑法规定相比，《刑法修正案(九)》对受贿罪处罚的变更体现出刑罚轻缓的总体效果，在受贿罪刑事责任的具体承担上适当轻缓，正可和“严而不厉”思想合拍。这样，既可体现对于污职犯罪的低度容忍乃至“零容忍”，从而迎合公众对于腐败问题的惩处要求，又能保持国家刑罚资源投入总量的大致均衡，从而保持国家机器的正常运转。正如有论者指出，在《解释》实质性提升定罪量刑数额标准的背景下，腐败犯罪刑事司法规则应当在“为他人谋取利益”要件的解释等入罪条件层面作出真正意义上的扩张性解释，以进一步限缩数额标准提升后对腐败犯罪惩治效率可能带来的负面影响。
不过，如何具体为立法所规定的“为他人谋取利益”要件松绑以满足严密受贿罪法网的需要，考验解释者的智慧。《解释》第13条采取的路径被批评为实用主义，“跳出法条和理论的双重羁束，直接根据案件处理需要来诠释法条”。但前述分析表明，根据本文所主张的混合违法要素说，在不同类型的受贿场合，“为他人谋取利益”对应不同情形分别体现为主观要素或客观要素，甚至是并非主观意愿之体现的纯粹客观要素，这恰恰最大限度地为《解释》的相应规定提供了理论支持。同时，通过将“为他人谋取利益”中的“为”区分为主观上的“为了”和客观上的“因为”，也可以将混合要素说落实到对于刑法第385条的具体解释中。在这个意义上，可以说《解释》第13条既有理论支持又有法条依据，并非“跳出法条和理论的双重羁束”，其所采取的，总体上仍是法条主义的路径而非纯粹是实用主义的。混合违法要素说有助于通过探寻适用解释的边界，为立法规定、司法解释的规定以及司法实践的运行提供理论阐释，进而谋求在现行立法之下，受贿罪的法网严密(“严”)与量刑适当(“不厉”)之间的最佳组合方式。
往期文章回顾
来源：《法学家》，2017年第3期。
作者：付立庆，中国人民大学法学院教授、博士生导师。
版权声明：
我们精选的文章均已注明来源，转载文章版权属原作者所有。部分文章推送时未能与原作者取得联系。若涉及版权问题，敬请原作者及时联系我们删除或重发，联系时注明“版权”。
长按图片识别二维码关注
奚玮刑事辩护律师团队（安徽芜湖）